相关文章

中概股诉讼维权指北

As long as the world shall last there will be wrongs, and if no man objected and if no man rebelled, those wrongs would last forever.

———— Clarence Darrow

在遇刺前一年的1962年3月15日,面色如钟的肯尼迪在国会发表的咨文里提出保护消费者的思想,主张消费者有四项基本权利:1. 安全权;2. 知情权; 3.选择权;4. 发表意见权(right to be heard)。后来人们为了纪念这一天,将3月15日定为三夭五,消费者终于有了自己的保护日,人们欢欣鼓舞。当然我时常感到奇怪:投资者也总是被日,那为什么没有投资者权益保护日呢?

安全权、知情权、选择权、发表意见权,也正是一个投资者应享有的基本权利。一个投资者能安身立命于天地间,那么至少:

1. 我的财产应当是“安全”的,虽然市场波动、进退俯仰、股价再跌我也认,但你总不能明抢吧?这是对财产权和物权的基本保障。

2. 我应该有权获知上市公司真实信息;

3. 我可用脚投票,能选择取舍;

4.我应该有渠道发表见解、可以申诉、可以起诉。

当1、2两权被戕害,一般可以使用3、4 尝试救济——要么卖掉股票认命,要么申诉维权拼命。3 我就不讨论了,哀莫大于心死,于网络之间涕泪泣血、悲天抢地、再三诅咒:再碰中概股我就是只王八;或者报以愿赌服输的轻松心态、云淡风轻、亏了钱但赢了世界——这种性格最被戕害者所欣赏,都把你绿成了草原,结果你简单除除草,就跟个没事人一样。我要是老千,我也希望做局的时候遇到这种特别容易翻篇儿的投资人。

所以让我们来聊聊 4,我们的 right to be heard。如何“表达意见”的渠道多得罄竹难书——可媒体、可抗议、可投诉、可举报、可上访、可静坐、可骂娘、可示威、可游行——如当年亏掉棺材本的香港民众对雷曼兄弟的满腔仇恨;又比如在Fan Ya事件里,状告无门的投资者在地铁上喝农药,惨状令人动容——但大家切勿模仿,真正的强者不是因为某件事而壮烈的死去,而是因为某件事而卑微的活着,跟坏蛋斗争到底。

这些正当与极端的维权方式,或许效果会大于诉诸法律,但这条纯野生的路你要披荆斩棘自己走,无法度可寻,而很多时候起诉可能会是更清晰的路径。

那对于起诉出千的中概股,小散们面对的是一条怎么样道路?

常见的中概股有两个特点:

1. 注册于开曼群岛,所谓的豁免公司(exempted companies),政府豁免税赋二十年。

2. 在美国市场上市,受美国证监会(SEC)监管。因此你秋菊打官司就有两条比较清晰完整的思路:1. 以公司法之名在开曼起诉;2.以证券法之名在美国起诉

开曼法律沿袭英国法的判例传统,新法与旧法泾渭分明——新法摩登新潮、旧法斑驳陆离。开曼群岛是世界金融中心,所以涉及公司法、信托法、银行法都极为先进;但涉及民事法律,诸如家庭法,则与老不列颠同岁,极为古老与悠扬。于是徜徉在开曼街头,加勒比腥咸的海风蒙头吹来——作为一个金融民工,你可能会分不清是你这是在度假、还是在搬砖。

由于沿袭普通法传统,开曼的公司法是一部充满了普通法原则的成文法。比如虽然法条不明示,但豁免公司的董事具有诚信义务(fiduciary duties),要”发自内心地”(bona fide)以公司的最佳利益行事,“待公司如待己”。

而总体而言在保护少数股东权益方面,开曼公司法比特拉华州公司法(一半以上美国上市公司在特拉华注册,所以特拉华公司法是美国公司法的代表)要弱鸡许多。比如一脸狗血的私有化闹剧,开曼公司只需三分之二特别多数同意即可,而特拉华公司则需要“排除买方团”后的股东的三分之二同意。

一般而言开曼公司法提供以下四种司法救济:

1. 个人诉讼(personal actions),公司侵害个别成员——比如不让你行使章程上的正当权利——而中概维权一般不适用。

2. 代表诉讼(representative actions),如果公司侵害一群股东,其中部分股东可以“共同利益”,代表此群体提起诉讼。

3. 派生诉讼(derivative actions),有点代位权诉讼的影子,比如公司某些董事暗算公司利益,此时有权起诉的主体应该是公司本身,而一般公司章程里会规定起诉权在董事会。但暗算者可能就坐在董事会里——说不定就是董事会主席本人——你让他自己告自己,这有点不近人情。所以作为一个少数股东,你可以代表公司提起诉讼,而诉讼后果由公司承担。派生诉讼与代表诉讼的区别是,代表诉讼你代表其他股东,而派生诉讼你代表公司本身。

4. 以公正衡平作为理由,请求清算公司资产(wind up)。这手比较黑,算是最后之招(last resort),不到万不得已也不会用,因为不到万不得已也不会有什么效果。

派生诉讼最常见。但为了防止恶意滥诉,少数股东能提起派生诉讼的条件比较严苛,其说到底是一种针对“例外”的权利。派生诉讼要面对的第一重障碍就是著名判例“福斯诉哈伯特尔案” (Foss v Harbottle),该案里法庭驳回了少数股东的诉求,并确立了两个原则:一、如果不适行为损害公司利益,只有公司有权提起诉讼,是谓“适格被告原则”(proper plaintiff rule);二、如果大多数股东决定不起诉,那就表示公司不起诉,少数股东就凉了,是谓“多数决定原则”(majority rule principle)。

当然“福斯原则”对小股东而言是暴政的工具,所以在”爱德华兹诉哈利威尔案”(Edwards v Halliwell)里,法庭认为小股东受欺诈、且不适行为人本身就是公司的控制人之时,福斯原则造成的后果就是小股东的诉求永远无法得到法庭救济,因为公司控制人能通过“多数决定原则”让公司永不起诉。

于是该案的裁决就开了几道口子,确定了所谓的对“福斯原则”的例外,即在这四种情况下少数股东可以提起派生诉讼:

1. 控制公司的董事或大股东存在有越权行为或者违法行为;

2. 对少数股东有欺诈行为且欺诈方为公司控制人;

3. 特别多数例外,如果公司章程规定某些决议必须经过“特别多数”(三分之二以上)同意;

4. 侵害章程认可的少数股东个人权利。

这四条可以体现为何中概维权在开曼法庭举步维艰,我们能想到的中概维权案例——除了赤裸裸的财务欺诈——大多要么是低价私有化,要么是诸如人人网操起的这把杀猪刀,都很难代入这些例外的情况。你要如何证明董事或大股东有违法、违章、欺诈的动作?

比如人人公司的这次恶行纵然令人捂鼻,但就程序正义而言—— 根据开曼公司法,无需股东会表决,更别说多数决定或特别多数决定;根据公司章程,软银同意即可。要独立委员会有独立委员会,要公平性意见有公平性意见,流程走得合法合章,彰显出一种极为丑陋猥琐的潇洒。所以如果一个小股东到开曼以公司法去干架,我已经看到了他的诉求被凄凉驳回的浮光掠影。

开曼大法庭规则12A条 (Rule 12A)关于派生诉讼规定,当被告作出辩护打算之后,原告必须得到开曼法庭的首肯(leave to continue action),也就是开曼法庭要来评判你是否符合上面四种例外,不然就直接扫地出门。最新的司法进展是2017年12月在Davis v Scottish Re Grp. Ltd. 这个案子上,纽约州最高法院(New York Court of Appeals,纽约有点搞,名面“最高法院” supreme court是基层法院,而“上诉法院”是最高法院)裁定 Rule 12A 是程序法而非实体法,所以纽约法院可以无视之。也就是说将来在美国这片热土上,开曼公司的少数股东也可以对开曼公司提起派生诉讼了。But still,你还是得证明符合上面“爱德华兹诉哈利威尔案”确立的几个例外,因为美国也是判例法国家,断开曼公司的案仍然要遵从开曼的实体法。

在英国法下,派生诉讼这条羊肠小道如果走不通,你还能试试不公平损害诉讼(unfair prejudice) 这条鸡肠小径,是少数股东遭到不公平损害时的一种司法救济。但开曼群岛基本没有不公平损害诉讼,有一个类似对应制度就是“以公正衡平作为理由,请求清算公司资产”——之前分众传媒私有化,就有投资人根据公司法第92条要求把公司给 wind up了鱼死网破。可想而知这种招数的成功率有多低,当然分众的case最后庭外和解。

当然有人可能说,能不能来个大规模杀伤武器,搞个集体诉讼(class action lawsuit)?

之前提到在普通法下董事有fiduciary duty,能不能以此提出代表所有股东的集体诉讼?在开曼公司法下,答案是很难(虽然《大法庭规则》提到集体诉讼)。开曼公司法给了少数股东“异议者权利”(dissenters’ rights,集中于公司法第238条),但据说这把钝刀见血的时候不多,而且其作为个人诉讼、后果仅惠及个人。美国的集体诉讼,我无论做不做原告,只要是符合条件的股东,官司打赢了或者调解了我都有份;但异议者权利的胜利,赢了只有原告有份。

那就去美国搞集体诉讼呗?

可以的,大多数的中概诉讼维权确实也是这么做的。如果你中概股玩久了,或被中概股玩久了,就会对这么一种新闻产生麻木的感情—— “XXX律所已经代表投资人向XXX中概公司展开集体诉讼,现召集投资者做领头原告( lead plaintif ),如果你在XXX到XXX这段时间内购买了XXX的股票,请联系XXX律所云云。” 如果某中概股存在欺诈或是虚假的信息披露,导致股价暴跌,那免不了要挨一炮集体诉讼。无论是当年的分众传媒、还是盛大、还是去年上市的顺丰、趣店,都是这么挨过来的。

但这些挨炮的都有虚假披露,都在美国证券法的合规性上存在违法或瑕疵,而不是单纯地给个low ball 的低价私有化。诚然曾有人在美国起诉盛大和分众传媒的私有化,但起诉理由无不是披露虚假信息或者遗漏信息;如果你披露到位阳光明媚,美国证券法也拿你没辙。如果是单纯的开曼公司私有化或者人人此类低价强收,把证券法上的披露义务搞到位,“形式正义”、“程序正义”做足,集体诉讼就啃上了一块硬骨头。

这种形式上的体面包括但不限于:董事会搞一个看似独立的特别委员会,雇个投行做财务顾问,出个公平性意见(fairness opinio)——无论是用DCF现金流折现法还是用可比公司估值法,作出来的合理估值区间之大—— 基本上你随便出个价都会是一个“合理价”。此时最好能有一个第三方的出价来拯救世界,但如果特别委员会明确表示不考虑第三方报价,那也白瞎。

另外如果要集体诉讼,那持久战肯定免不了,一到三年打底。至于成功率,以下数据告诉你从2008年到2017年所有file的集体诉讼,案件最后的处理结果。大约五成多(蓝色部分)会被驳回;未被驳回的,最终大多以和解收场(黄色部分为和解结案,灰色部分为尚在审理),和解金额百万美元到几亿都有。起诉理由不足的集体诉讼,被驳回是大概率事件

所以诉讼之难难于上青天,或许媒体、抗议、投诉、举报、上访、静坐、骂娘、示威、游行会更行之有效。比如给特别委员会加加压,比如在大媒体上给特委会写个公开信云云;或者向SEC投诉,寄望于政府能给我们做主。但我觉得诉讼之路就算再辛酸,事情该搞大的还是得搞大。如果你不愿意成为那种“退一步天高云淡、亏了钱但赢了世界”的草原郎,那就握紧手中最后一点 to be heard的权利,管他什么代表诉讼派生诉讼集体诉讼,咱人多力量大,先拖住他,说不定对方就怂了就和解了呢?

或者直到有一天你大彻大悟:再碰中概股我TM就是只王八

作者虽持祖国的司法资格证,但并非专业法律人士,文中难免有错误,请包涵